加工、销售的油条食品铝超标应如何定性
——析姚某生产、销售不符合安全标准食品案
姜跃清
【内容提要】生产、销售不符合安全标准的食品罪属于故意犯罪，即主观上明知生产、销售的食品不符合安全标准而仍予以生产、销售。明知不符合安全标准的添加剂而用于食品生产，导致食品不符合安全标准的结果，应推定行为人具有生产、销售不符合安全标准的故意。
一、案情简介
犯罪嫌疑人姚某系南昌县莲塘镇一早餐店经营者，一直从事油条、凉拌粉等餐点加工、销售。经营期间，姚某在店内使用面粉、油、盐、苏打、泡打粉等原材料制作油条并销售给他人。其中，除了面粉、油、盐等原料系购买的合格产品外，其使用的泡打粉则是从街道小卖部购买的“三无”产品。2016年9月12日，南昌县市场和质量监督管理局的工作人员对该店内油条进行抽样检测，发现存在安全问题。经检测，其油条铝残留量（干样品，以A1计）为441mg/kg，严重超出合格标准。
二、分歧意见
对于姚某加工、销售的油条铝元素含量超标应当如何定性，有两种观点。第一种观点认为，生产、销售不符合安全标准的食品罪是故意犯罪，姚某对加工油条使用的泡打粉是否含铝及铝含量高低并不知情，食客使用了油条也没有出现不良反应，其虽然明知购买的泡打粉无商标、生产厂家及安全标识，但平时也一直这样使用，且现实使用这种“三无”产品有相当的市场范围，因而姚某主观上无犯罪故意，对其以行政处罚更为妥当。第二种观点认为，姚某作坊式加工、销售油条使用的泡打粉添加剂，明知为“三无”产品而使用，明显违反了食品安全领域行政管理法规，对违反食品安全的刑事法律规定虽然不知晓，但其主观上具有放任生产、销售不符合安全标准食品的心态，根据其油条检测结果，应当负刑事责任。
三、评析
笔者同意第二种观点，理由是：
（一）姚某明知不合格添加剂而使用具备故意犯罪的主观要件
生产、销售不符合安全标准的食品罪的主观方面只能由故意构成，即行为人明知生产、销售的食品不符合安全标准而仍予以生产、销售。至于对生产、销售不符合安全标准的食品造成的严重后果，行为人既可能是放任的心理，也可能是过失的心理。因此，本罪的故意表现在生产、销售阶段是否明知食品不符合安全标准，属于危险犯。而探究行为人明知的内容则可以从生产、销售产品的上游原材料供货渠道查验得知，即行为人在采购原料时，是否查验供货者产品许可证、合格证，有无商品标识等，或者依照食品安全标准进行检验，以确保采购原料产品的合格。然而现实情况错综复杂，对于小作坊式的个体食品生产者而言，一般不具备检验原料及添加剂安全标准的条件，也难以做到将原料及添加剂产品送专门机构检验，往往只凭肉眼识别原材料、添加剂有无合格证、商标、生产厂家等基本要素，即加以生产、销售食品，就有可能生产出不符合安全标准的食品，对此应当甄别，笔者认为，如果行为人生产、销售食品的原料合格，并且严格按标准生产、销售，而食品不符合安全标准，显然另有其因，此种情况下行为人无主观过错，不应当追究其法律责任。但如果行为人使用的原料及添加剂本身无合格证、商标、生产厂家等基本要素，即所谓“三无”产品而使用，则应当推定其主观上明知，即生产、销售的食品不符合安全标准而仍予以生产、销售，从而构成犯罪。本案姚某主观上明知采购的泡打粉添加剂为“三无”标识的不合格产品，却购买使用，应当知道加工、销售的油条不符合安全标准，但仍然予以生产、销售，其主观犯意明显，应当负刑事责任。
（二）姚某加工销售的食品足以危害人体健康
医学研究表明，铝非人体必须的元素，长期或者经常性的摄入含铝元素超标的食品，会在大脑积累，对人体神经系统产生不良影响或损坏，易使人早衰，患老年痴呆、认知障碍等疾病。世界卫生组织也认可铝元素对人体的危害，1989年将铝正式列入食品污染物名单。因此，在食品加工中限制铝元素，已广泛为人们所接受成为共识。我国刑法规定的生产、销售不符合食品安全标准的食品罪，将“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的”作为入罪标准， 2013年“两高”《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称“解释”）第一条第（一）项明确了含有严重超出标准限量的物质范围，将“致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康的物质”，作为完善入罪的情形。既顺应了人民群众对食品安全新要求、新期待，又较好的涵盖了食品生产、销售中形形色色危害食品安全的犯罪行为。其中规定“其他危害人体健康的物质”兜底项，显然包含食品加工中铝元素严重超标的情形。食品加工中铝元素来源于原料或添加剂本身，或者生产、销售中受到外源性铝污染，本案姚某的油条铝超标，经查明使用了含铝泡打粉，且严重超出油条加工允许的安全标准限量，可见该泡打粉铝的含量非常之高，为不合格产品，非同量使用不含铝或者含铝成分合格泡打粉加工的油条所能出现的情况。基于食品中铝超标对人体的危害以及法律的规定，姚某加工销售的油条，铝残留量严重超出合格标准，显然足以危害人体健康，造成食源性疾病，应当按照刑法规定追究刑事责任。
（三）正确处理刑事法律与行政管理规定的衔接关系。
行政管理法规包括行业标准是规范、指导人们生产活动的行动指南，而刑事法律则是规制人们上述行为活动的底线。可见，行政管理法规与刑事法律在指导生产、生活过程中具有密切的联系，二者共同起到调节人的行为的效力。刑法第三章第一节规定的生产、销售伪劣商品罪名是以行为人违反国家制定的有关行政管理法规为前提，即行为人违反行政管理法规，不按标准加工生产，只有达到一定数量标准或者有情节、危害后果严重等情形的，才按照刑事法律的相关罪名进行刑事处罚，但该节罪名仅有生产、销售不符合标准的医用器材罪，生产、销售不符合安全标准的食品罪增设或者保留了危险犯，这两个罪名从生产、销售前置环节入手，严格规范行为人的生产、销售标准，与国家行政管理相关规定衔接密切，多以违反行政管理禁止性规定或者标准制定作为入罪依据，如“解释” 第一条第（一）至（四）项规定即如此，表明了国家对人们生命健康的更加重视。因此，本案姚某生产、销售的油条铝残留量严重超标，不仅违反了《食品安全国家标准-食品添加剂使用标准GB2760-2014》行政管理规定，也触犯了刑事司法解释上述第一条第（一）项的规定，故其行为构成犯罪。
（四）正确认识公众一般心理预期与违法犯罪标准的关系
心理预期因素包括情绪、态度，简言之，就是某件事情发生符合一般人的认知心态标准。比如食品消费，人们希望购买到物美价廉，卫生且食之安全的食品，属于公众的一般心理预期，反之，则不会被接受。笔者认为，心理预期对于评判违法犯罪行为具有一定的参考性，但不是评判违法犯罪行为标准。对食品生产、销售企业或者个体经营者而言，加工、生产某些工艺比较特别的食品，比如传统节日食品松花蛋（又称皮蛋、千年蛋）、雄黄酒等，加人一定量的含重金属铅、铜化合物，类金属砷化合物，从生产技术角度来看是必要的，长期以来已被公众所认可，再如加工油条使用含铝元素的明矾，甚至有农村使用明矾纯净水的做法等等，也被人们所接受，并不认为这些食品使用得当会严重危害人的健康，不会联系到违法犯罪行为，由此造成司法实践中查处食品安全犯罪受阻，处理此类严重超标案件也存在一定的偏差，究其原因是没有深刻认识到食品安全日益对公众健康的重要性、迫切性。随着时代的发展与进步，人们健康意识的不断提高，法律法规意识的不断增强，公众对食品安全的心理预期也将会不断提升至新的水平。因此，依法依规查办处理食品安全领域违法犯罪将会是唯一的评判标准。
四、判决情况
南昌县人民检察院以姚某生产、销售不符合安全标准的食品罪向南昌县人民法院提起公诉。法院审理认为，姚某生产、销售的不符合安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，其行为构成生产、销售不符合安全标准的食品罪，公诉机关指控罪名成立。2017年1月17日，南昌县人民法院以犯生产、销售不符合安全标准食品罪判处姚某拘役五个月，并处罚金。
