检察环节非法证据的发现和确认
黄辉平
【内容摘要】：非法证据排除规则确立后，出于各种因素，非法证据的隐蔽性和欺骗性增强，发现和确认非法证据成为检察环节排除非法证据的关键。检察实践中要通过深入探索和发掘，在有限的案件审查期限内发现和确认非法证据。
【关 键 词】：检察环节 非法证据 发现 确认
作为刑事司法诉讼主体的法律监督机关，检察机关在非法证据排除规则的法律适用上，能对案件办理全程进行监督，这是法律监督职能所决定。这种监督权作用于侦查行为，有利于发现和确认非法证据。然而，非法证据排除规则确立后，由于当事人的非主动提出控告或提出控告无法提供详细线索，同步录音录像技术手段未全面推行，侦查人员通过技术手段极力掩饰非法取证行为等因素，使得非法证据被披上合法的外衣而更具隐蔽性和欺骗性。因此，检察环节排除非法证据，要着重在非法证据的发现和确认上下功夫。
一、检察环节非法证据的发现途径
新刑事诉讼法第54条明确规定，在侦查、审查起诉阶段发现非法证据，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定的依据。这意味着检察机关在公安机关侦查阶段中履行的审查批捕、侦查终结移送的审查起诉及自侦案件侦查阶段，同时适用该法律规定。因此，由检察环节非法证据的发现主要通过上述程序中审阅案卷、提审讯问、当事人及其家属、律师及辩护人的反映、走访核查等几种途径。
（一）审阅案卷
审阅案卷材料是指检察机关案件承办人在接到案件后，对相关诉讼材料和法律文书的阅读，了解犯罪事实、情节，犯罪性质和罪名及提起逮捕或起诉的理由，详细审阅案卷中的证据材料，发现疑问的，可以向侦查人员询问，审阅案卷应认真仔细，制作阅卷笔录。案卷作为证据的纸质载体，不仅可以表现出案件事实发展的经过，还能直观表现出证据收集的过程。通过审阅案卷发现非法证据主要情形有：⑴询问、讯问、辨认笔录制作在身份、时限、签字、指纹、回避等方面存在不符合规定、超期、假冒或其它弄虚作假情形；⑵案卷材料是否存在控告和举报非法侦查行为的笔录；⑶言词证据是否存在不合案情和常理，是否前后相互矛盾，是否有逼供或诱供等情节；⑷诉讼文书制作、发送、签收不符合法律规定。针对发现以上4种情况，案件承办人员应该对所发现的瑕疵或问题证据进行复查，对整个案件再次仔细阅卷，通过案卷复阅制，细致查看是否存在违法取证情况。
（二）提审讯问
实践告诉我们，通过提审讯问犯罪嫌疑人，不仅可以减少侦查机关在收集证据中有罪认定的认识偏差，全面掌握整个犯罪事实，而且可以对侦查行为进行监督，尤其是可以通过讯问犯罪嫌疑人发现侦查机关是否实施刑讯逼供、诱供、骗供，违法扣押、搜查等非法侦查行为。这种监督职能取决于检察机关在诉讼过程中的中立性。通过提审犯罪嫌疑人发现是否存在违法侦查行为，应该：⑴明确告知被讯问人非法证据排除的权利，检察机关作为法律监督机关，具有对侦查人员以刑讯逼供等非法方法收集证据行为的调查和依法排除非法证据的职责；⑵核实提审供述和侦查机关讯问供述、现有案件证据存在的重大分歧、矛盾和疑问，产生上述分歧、矛盾和疑问的原因；⑶讯问犯罪嫌疑人是否存在被刑讯逼供、诱供、骗供及其它非法手段获取证据的情况，供述存在的依据。上述两点中，要着重注意第⑶点，非法证据排除规则出台后，很多犯罪嫌疑人尤其是惯犯，经常利用这一点，在检察机关提审讯问时，反咬一口，尤其对一些存在违规办案的情形，就夸大其词，说成刑讯逼供、诱供之类，希望借此排除对其不利的证据，达到摆脱或减轻刑罚的目的，这需要承办人具有侦查意识和慧眼，进一步进行核实。
（三）当事人及其家属、律师及辩护人的反映
非法证据主要包含言词证据。犯罪嫌疑人、被告人或证人最清楚言词证据是否非法，其本人或其家属、律师或辩护人的控告或举报，是检察机关发现非法证据的重要渠道。公诉、侦监部门应该与控申、案管及监所部门就非法证据排除建立内部协作机制：⑴控申部门受理当事人及家属提出的非法取证行为的控告后，应该及时将控告材料移交给公诉、侦监部门；⑵案管中心有接待律师及辩护人的职能，对律师及辩护人对非法取证行为的反映应该及时向相关部门反馈；⑶驻所检察部门对在押人员提出存在非法取证线索的，有义务进行调查，对在押人员入所前的伤情进行仔细查看，存在不正常伤势的，及时通报公诉、侦监部门。
（四）走访核查
对于部分案件，尤其是刑事犯罪引发的社会矛盾的案件、疑难复杂案件、网络舆情突出的案件，案件承办人往往会走访当事人，以化解社会矛盾。针对这些案件，在走访核查中，要加强对矛盾焦点问题的了解，对侦查程序存疑的，要重点了解。对走访中发现的被害人陈述、证人证言、其它证据材料存在矛盾的，要仔细记录，查明是否存在非法证言。如公安机关辨认程序中，辨认不是在侦查人员主持下进行、辨认前使辨认人见到辨认对象、被辨认人数少于7人，辨认照片少于10张等等都是违反程序，在对辨认程序存在疑问时，应该走访当事人，核查辨认程序的合法性。
二、检察环节非法证据的审查方式
对发现的疑似非法证据，需要通过审查确认后才能给予排除。这样既可以使能证明犯罪事实的合法证据依法得以适用，又能防止因非法证据而严重影响司法公正，导致冤假错案。刑事诉讼法第54条对非法证据的概念进行了定义。笔者认为，只要通过审查发现符合非法证据的法律概念，就应该确定为非法证据。
（一）依程序性审查
程序是一种动态的形态，属于时空的范畴，是一个活动的阶段和过程。
1、要审查证据是否存在收集的程序，例如，毒品是一种违法物品，但我们不能说它是非法证据，通过非法渠道买来的毒品作为证据使用才属于非法证据。
2、要审查收集程序的几种方法。新刑事诉讼法第54条很明确告诉我们，“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”也就是说，在审查收集程序中，重点审查是否有“刑讯逼供”过程，有采用暴力、威胁等非法方法的过程，在收集物证、书证时有不符合法定程序的过程。
3、要审查收集程序与结果之间的因果关系。这种因果关系只要存在“刑讯逼供”等违法方法的“因”，所产生的任何的“果”，包括这种“果”并非侦查人员预期的目的，也应该纳入非法证据的范畴。例如，侦查人员在侦查一起盗窃案时，在种种迹象表明A存在盗窃嫌疑后，遂认为A就是作案人，于是想通过刑讯逼供的方式让犯罪嫌疑人A交代其盗窃事实，结果A供述了看到B盗窃的事实。这里A的供述属于非法证据，承办人应该给予排除，但侦查人员可以以此为参考通过合法渠道收集B的犯罪证据。
（二）依法性审查
非法证据，顾名思义其证据的取得方式违反了法律规定。依法性审查，就是对证据收集程序的合法性进行审查。
1、刑讯逼供等非法方法收集犯罪嫌疑人、被告人供述的依法性审查。“刑讯逼供”是指使用肉刑或者变相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行为。刑讯逼供是被我国法律所明文禁止的。达到“刑讯逼供”要体现在二个方面：一是使用了肉刑或变相肉刑乃至精神刑；二是这种“刑”达到了激烈疼痛或痛苦等残酷或恶劣的程度，如可指捆绑悬吊、鞭抽殴打、火烧水烫等肉刑，也可指连日审讯不让睡觉、不给饭吃等精神刑。偶尔的语言威吓、较轻的暴力或其它不文明执法行为，不能一概论为刑讯逼供。
2、采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述的依法性审查。法律明确了对证人证言、被害人陈述的非法取证行为为暴力、威胁等非法方法，这里不应该包含引诱、欺骗。因此对引诱、欺骗及其他方法收集的证人证言、被害人陈述只有在构成严重违法导致虚假证言后才能认定为非法证据。
3、严重影响司法公正的非法收集物证、书证行为的审查。对物证、书证的非法证据的审查，需要满足三大条件：一是收集的程序不符合法律规定；二是可能严重影响司法公正；三是不能补正或作出合理解释。因此，对物证、书证的非法证据审查，在依法性审查时，必须将后两种条件一并审查。
三、检察环节非法证据的确认
证据的取得，无论证据证明力如何，其都能反映一定的客观事实。在保障人权的同时，为尊重客观事实、尊重法律，检察机关在排除非法证据过程中，不能就心定论，应该有规范的程序，对非法证据进行确认。确认是通过对审查情况的综合分析得出的一种结果。非法证据的排除需要在审查的基础上经过确认以后才能依法排除，没有经过确认的非法证据不能排除。
（一） 确认非法证据的前提是调查核实
新刑诉法第55条规定，人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。这在法律制度层面确定了检察环节非法证据的排除必须经过调查核实这一程序。
1、调查核实的主体。检察机关执法工作规范（2013年版）确定了检察环节非法证据调查核实的主体，即在侦查阶段由侦查监督部门负责；在审查起诉、审判阶段由公诉部门负责，必要时，渎职侵权检察部门可以派员参加。笔者认为，非法证据的排除可能直接影响案件的定性，况且，审查起诉部门必须全面审查案件，其也有对侦查活动合法性的监督权。因此，必要时，公诉部门应该派员参与侦查阶段非法证据的调查核实，以实现捕诉衔接，保证案件后期进展顺利。
2、调查核实的方式。执法工作规范列出了七种具体调查核实方式，对七种具体方式之外是否可以采用。一般情况下，只要不涉及对案件的侦查，作为第八条：“其他调查核实方式”是可以采用的。因为一般公安机关办理的刑事案件中，检察机关只有审查批捕和审查起诉及对诉讼行为监督的权利，若涉及侦查行为，就有越俎代庖的嫌疑，超出了职权范围。
3、调查核实的期限。法律和检察执法规范都没有对非法证据调查核实的期限作出规定，笔者认为，调查核实的期间应该在批捕、公诉部门审查案件的期限之内。超过这个期限调查核实的非法证据，其排除的主体不应该是检察机关，应该为侦查机关或审判机关。
（二）排除的必须是经确认的非法证据
检察环节排除非法证据，既是对该证据资格作出的否定性评价，又是对侦查人员以非法方法收集证据的行为实施的程序制裁。非法证据经审查确认后，便直接启动排除程序。这与审判环节排除非法证据有较大区别，主要表现在：一是审判环节非法证据庭审调查中，在法庭对证据合法性持怀疑态度时，人民检察院对证据的合法性有证明的责任，这是硬性规定，是一种证明责任的倒置，检察机关是对证据的合法性进行确认。而检察环节非法证据确认中，侦查机关并无证明证据收集合法性的义务，只是有配合调查核实的义务。二是检察环节排除的非法证据必须经过调查确认为非法证据后才能排除，而审判环节中，对不能排除存在新刑诉法第54条规定的以非法方法收集证据情形的有关证据，也应当予以排除。
